Ein Gewinn aus der Veräußerung eines privaten Grundstücks kann im Rahmen des § 23 EStG einkommen­steuerpflichtig sein, wenn das Grundstück innerhalb der letzten 10 Jahre vor dem Verkauf angeschafft wurde. Als „Grundstück“ in diesem Sinne gilt grundsätzlich auch ein Erbbaurecht. Wird zunächst das Erbbaurecht (unentgeltlich) bestellt und zusammen mit einem später darauf errichteten Gebäude veräußert, stellt sich die Frage, ob dieser Vorgang als privates Veräußerungsgeschäft besteuert werden kann.

Beispiel:

Zugunsten von E wird 2010 ein Erbbaurecht bestellt. In der Folge errichtet E als Erbbauberechtigter ein Gebäude auf dem Grund­stück und veräußert das Erbbaurecht zusammen mit dem Gebäude im Jahr 2018.

Im Gegensatz zur Auffassung der Finanzverwaltung[1] hat der Bundesfinanzhof[2] entschieden, dass (allein) die Bestellung eines Erbbaurechts (gegen Erbbauzinsen) keine „Anschaffung“ darstellt und daher nicht unter die Regelung des § 23 EStG fällt. Da auch das durch die spätere Bebauung durch den Erbbauberechtigten errichtete Gebäude nicht in den Veräußerungsvorgang einzubeziehen ist, bliebe ein Gewinn aus der Ver­äußerung des „bebauten“ Erbbaurechts steuerfrei.

Es ist darauf hinzuweisen, dass dies nicht gilt, wenn ein Erbbaurecht mit aufstehendem Gebäude (entgelt­lich) erworben wird; in diesem Fall liegt grundsätzlich eine Anschaffung i. S. des § 23 EStG vor, sodass bei einer späteren Veräußerung innerhalb von 10 Jahren Einkommensteuer entstehen kann.

[1] Vgl. BMF-Schreiben vom 5. Oktober 2000 – IV C 3 – S 2256 – 263/00 (BStBl 2000 I S. 1383), Rz. 14.

[2] Urteil vom 8. November 2017 IX R 25/15.